#3
13.07.2016, 19:56
Die Antwort von whoville stellt die Problematik meiner Meinung nach ganz richtig dar. Ergänzend kann man vielleicht noch sagen, dass es Einzelfälle geben mag, wo die Beteiligten im Kostensparinteresse natürlich etwaige Vollzugstätigkeiten selbst übernehmen können (z. B. bei Beteiligung von großen Gebietskörperschaften wie Stadt und Land und oder großen Firmen mit eigener Rechtsabteilung, die also keine juristischen Laien sind), in der Mehrzahl aber die vom Notar bei der Gesamtabwicklung mit Vollzugs- und Betreuungsaufgaben (wobei wie schon von whoville geschrieben die beim Vollzug anzufordernden und vom Notar zu prüfenden Unterlagen Voraussetzung für die Fälligkeit sind, so dass es ein Risiko wäre, es einer oder beiden Vertragsparteien zu überlassen) schon dazu führen, dass die Vollzugsgebühren unvermeidlich sind. Nach einer Ansicht liegt das Schwergewicht, für das die Vollzugsgebühr entsteht, auch beim Prüfen des Notars, das ja in jedem Fall erfolgen muss, auch wenn die Beteiligten von sich aus die Unterlagen besorgen und dem Notar vorliegen.
Ausgelöst wird die Vollzgusgebühr ja durch ein Anfordern (und ein etwaiger Entwurf ist nur nach den Vorbemerkungen in der Vollzugsgebühr "enthalten"), und es kommt daher nach einer gut begründeten Ansicht also nicht darauf an, ob der Notar die Unterlagen bei der Person die genehmigen muss (oder bei Lastenfreistellung beim Gläubiger), sondern "indirekt" bei dem Verkäufer, der sich dann darum kümmert, anfordert, so dass die Vollzugsgebühr nach dieser Meinung in jedem Fall entsteht.
In dem eigenen Skript zum Training Notarkostrenberechnung nach GNotKG (1.Halbjahr 2016, wird für die Seminare im 2. Halbjahr, beginnend ab 10.10. in Hamburg, 12.10. in Berlin, 4.11. in B ochum, 7.11. in Münster i. W., 9.11.Bremen, 16.11. Hannovr, 18.11. Frankfurt, 24.11. Husum, kurzfristig überarbeitet) ist auf S. 23 ff. auf die damit zusammenhängenden - zum Teil streitig - beurteilten Fragen eingegangen, zuusätzlich auch bei den im hinteren Teil des Skripts enthaltenen Zweifelsfragen auf S. 83 f.
Aus genanntem Skript S. 21 f.:
Streitfrage Verhältnis von Entwurfsgebühren und Vollzugsgebühren
Streitig wird die Frage beurteilt, ob es trotz der vorgenannten Regelung des GNotKG, wonach Entwurfstätigkeiten anlässlich des Vollzugs unter die Vollzugsgebühr fallen, um für die Beteiligten den kostengünstigsten Weg zu weisen (vgl. § 21 GNotKG zur unrichtigen Sachbehandlung, §§ 19 BNotO, § 24 BeurkG zu Pflichten des Notars zur Betreuung der Beteiligten) im Einzelfall möglich ist, bestimmte Tätigkeiten vom Vollzugsauftrag auszunehmen und als Entwurfstätigkeit durchzuführen. Hintergrund ist, dass wegen § 112 bei strikter Anwendung eines Grundsatzes „Vollzug verdrängt Entwurf“ der Wert des gesamten Beurkundungsverfahrens für die (den Entwurf umfassende) Vollzugstätigkeit anzuwenden wäre. Fällt hingegen beim Vollzug nur eine nach KV 22112, 22113 „gedeckelte“ Vollzugsgebühr von 50 Euro bzw. 250 Euro Höchstbetrag an, könnte es in vielen Fällen ein gebührengünstigerer Weg sein, den Vollzugsauftrag nicht erteilen zu lassen und statt dessen entweder eine eigene Entwurfstätigkeit der Kostenschuldner zuzulassen oder einen Entwurfsauftrag an den Notar vorzusehen, der für eine einzelne zum Vollzug erforderliche Erklärung dann einen geringeren Wert haben kann, wie dies z. B. bei einer Löschungsbewilligung über eine den Kaufpreis weit unterschreitende Höhe (oder der Genehmigung eines einzelnen Erben mit geringer Beteiligungsquote) zu fertigen. Eine Ansicht (siehe z. B. Diehn RNotZ 2015, 3; ders. in Notarkostenberechnungen, 4. Aufl. 2016, Rn. 230; in 3. Aufl. 2014 Rn. 170; Bormann/Diehn/Sommerfeldt, Vorbem. 2.2 KV Rn. 9, wohl auch Notarkasse München, 11. Aufl. 2015, Rn. 2497) vertritt, KV 2.2.1.1 Abs. 1 Nr. 9 verdränge die Entwurfsgebühr, was sich aus Vorbem. 2.2 Abs. 2 KV ergäbe, während eine andere Auffassung davon ausgeht, dass weiterhin die Wahlmöglichkeit für einen Entwurfsauftrag und u. U. aus geringeren Werten entstehende Entwurfsgebühren besteht (Waldner, GNotKG für Anfänger, 9. Aufl. 2015, Rn. 72 a am Ende und Rn. 95 Beispiel 9; wohl auch Klein, RNotZ 2015, 1; sowie Prüfungsabt. der Ländernotarkasse Leipzig NotBZ 2016, 132 und Schmidt / Tondorf, Seminarskript für 20.4.2016 in Kiel, 50 Tipps zur Anwendung des GNotKG, Nr. 27 d, S. 97 ff.).
Überzeugender erscheint die letztgenannte Auffassung. Die Prüfungsabt. der Ländernotarkasse A.d.ö.R. führt hierzu in NotBZ 2016, 132 (April-Heft) aus: „War der Kaufvertragsnotar nicht mit der Einholung der Zustimmungserklärung beauftragt, erhält er für den im Nachgang beauftragten Zustimmungsentwurf die entsprechende Entwurfsgebühr, unabhängig davon, ob der Notar bereits eine Vollzugsgebühr für das Beurkundungsverfahren erhalten hat oder nicht. Obwohl Vorbem. 2.2 Abs. 2 KV GNotKG zunächst nur (irgend)eine Tätigkeit aus dem Hauptabschnitt 2 zu meinen scheint, wird das durch die Wendung „insoweit“ im nächsten Halbsatz präzisiert. Damit ist deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sich der mit der Vollzugsgebühr abgegoltene Entwurf nur auf den jeweils konkret erteilten Vollzugsauftrag beziehen kann bzw. beide miteinander korrespondieren müssen. Bei unklarer Auftragslage wird man auf den Einzelfall abstellen müssen.“ Siehe zu diesem Problem jedoch auch die Hinweise in der Neuauflage (4. Aufl. 2016) von Diehn, Notarkostenberechnungen, Rn. 239 ff. und Rn. 2057 ff., wonach es auch nach dieser Auffassung möglich ist, unverhältnismäßige Vollzugsgebühren durch Nichterteilung des Vollzugsauftrags insoweit und ggf. Beratung des Notars zur Lastenfreistellung zu begrenzen (sowie nachfolgend S. 84).
Exkurs Kostenverteilung im Innenverhältnis Verkäufer / Käufer
Erhalten bleibt die – von dem eigentlichen Notarkosten-Recht eigentlich unabhängige – Frage, wie ggf. eine Vollzugsgebühr „gerecht“ zu verteilen ist auf mehrere Kostenschuldner, weil sie zum Teil durch Dinge entsteht, die mit der Ablösung nicht übernommener Grundpfandrechte zusammenhängen (oder eine durch den Verkäufer abzugebende Genehmigungserklärung), zum anderen Teil aber durch Dinge, welche den sonstigen Vollzug des Kaufvertrags betreffen (z. B. bei Grundstückskauf notwendige öffentlich-rechtliche Genehmigungen). Festzuhalten ist insoweit, dass gegenüber dem Notar i.d.R. beide Vertragsparteien (Verkäufer und Käufer) aufgrund der gesamtschuldnerischen öffentlich-rechtlichen Kostenhaftung nach §§ 2 – 5 KostO (jetzt §§ 29 – 30, 32 GNotKG; ausführlich hierzu z. B. Wudy, NotBZ 2013, 229 ff.) haften und der Notar sich für die Inanspruchnahme einen „aussuchen“ kann. In der Regel ist es jedoch üblich, dass der Notar sich bei der ersten Inanspruchnahme den aussucht, der auch im Innenverhältnis die Kosten schuldet, und eine angemessene Regelung des Innenverhältnisses, die meist am gesetzlichen Leitbild des BGB – siehe § 448 II BGB, allgemeine Beurkundungskosten und Grundbucheintragungskosten Käufer, Löschungskosten für Vorbelastungen wohl Verkäufer - orientiert wird (aber natürlich auch aufgrund der Vertragsfreiheit der Beteiligten davon abweichen kann) sollte in eine möglichst gerechte und auf o. a. Einzelheiten Rücksicht nehmende Kostenregelungs-Klausel im Vertrag. Insoweit wurde, nachdem der BGH die Einholung von Löschungsunterlagen als Vollzugstätigkeit eingeordnet hat (BGH BGHR 2007, 1106 mit Anm. Waldner = RNotZ 2007, 556 mit Anm. Klein = BWNotZ 2007, 161 mit Anm. Filzek) vorgeschlagen, entsprechend ausführliche Kostenverteilungsregelungen in die Kaufverträge aufzunehmen (Wudy NotBZ 2007, 393; übernommen bei Rohs/Wedewer § 146 KostO Rn. 27 und Filzek, KostO, 4. Aufl. 2009, § 146 Rn. 31):
Übertragen auf die Vorschriften des GNotKG wäre die von Wudy, NotBZ 2007, 303 empfohlene Kostenverteilungsregelung zu der damaligen Vollzugsgebühr § 146 KostO, nach meinem Vorschlag im Internetforum FoReNo.de, Abteilung GNotKG, Thread „Regelung zu den Kosten der Lastenfreistellung im Kaufvertrag“, Themenstarter Okudera, Beitrag #2 vom 14.8.2013, 12.28 Uhr) wie folgt zu formulieren:
Zur Vollzugsgebühr wird, unbeschadet der gesamtschuldnerischen Haftung gegenüber dem Notar, vereinbart:
Fällt sie allein wegen der Einholung der vom Verkäufer geschuldeten Löschungsunterlagen (oder wegen einer Genehmigung durch eine auf Verkäuferseite stehende Vertragsbeteiligte) an, so trägt sie dieser allein. Sind keine Löschungsunterlagen oder Genehmigungen von Verkäuferseite einzuholen, trägt sie der Käufer allein.
Fällt als weitere Vollzugstätigkeit nur noch die Einholung von gebührenprivilegierten Erklärungen nach KV 22112 an, trägt der Käufer die Vollzugsgebühr in Höhe der nach KV 22112 anfallenden Beträge und der Verkäufer, soweit wegen der Löschungsunterlagen oder Genehmigungen auf Verkäuferseite letztlich eine höhere Vollzugsgebühr nach KV 22110 zu berechnen ist, den Differenzbetrag.
In allen sonstigen Fällen (d. h. wenn sowohl für die zur Eigentumsumschreibung notwendigen Vollzugshandlungen KV 22110 zu berechnen ist als auch die nach § 93 nur einmal nur zu berechnende Gebühr auch wegen Löschungsunterlagen oder Genehmigungen auf Verkäuferseite anfällt) tragen Verkäufer und Käufer die Vollzugsgebühr je zur Hälfte.
Zum Teil werden auch, anders als im letzten Satz obigen Formulierungsvorschlags vorgeschlagen, reine Mehrkosten-Klauseln empfohlen, nach denen der Verkäufer nur dann Teile der Vollzugsgebühr tragen soll, wenn durch Löschungsunterlagenanforderung oder Genehmigungen auf Verkäuferseite tatsächlich Mehrkosten entstanden sind (vgl. Diehn/Sikora/Tiedtke, Das neue Notarkostenrecht, 2013, Rn. 149 f.; Diehn, Notarkostenberechnungen, 3. Aufl. 2014, Rn. 169 a = in 4. Aufl. 2016 Rn. 229, der auch auf die weiter zu Gunsten des Verkäufers bestehende Möglichkeit hinweist, bewusst die volle Kostentragung des Käufers auch bei Einholung von Löschungsunterlagen zu vereinbaren.). Wie zahlreiche Fragen von Seminarteilnehmern oder Forenteilnehmern im Internet zeigen, wird häufig zwar eine Vollzugsgebühr anteilig berechnet und auf Verkäufer und Käufer nach dem, was der Notar bzw. die Mitarbeiter/innen für gerecht halten, aufgeteilt, ohne dass aber eine interne Kostenverteilungsregelung im Vertrag, welche diese Einzelheiten genau regelt, enthalten ist. Wegen möglicher Meinungsunterschiede der Vertragsparteien ist davon abzuraten. Die Unparteilichkeit des Notars wird durch dessen eigene Verteilung tangiert, was leicht zu vermeiden ist, indem in alle Kaufverträge eine angemessene Verteilungsregelung aufgenommen und mit verlesen wird (ähnlich Schmidt/Tondorf, DAI-Seminarskript 50 Tipps zur Anwendung des GNotKG vom 20.4.2016 in Kiel, Nr. 28, S. 102 ff., mit Hinweis auf OLG Düsseldorf MittBayNot 2007, 430, dass. NotBZ 2008, 75 = Beschlüsse vom 27.3.2007 und 3.5.2007; vgl. auch LG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2016 Az. 25 T 655/15 in Rechtsprechungsdatenbank NRW, auch abrufbar beim DNotI). Elsing, Infobrief für Notariatsmitarbeiter Ausg. 4/2016 S. 21 ff. weist zutreffend darauf hin, dass auch zahlreiche Formulierungen in Kaufverträgen oft noch Streitpotential bieten, weil noch immer darüber gestritten werden kann, was unter „Kosten des Vollzugs“ beispielsweise genau zu verstehen ist. Auch für etwaige Hinterlegungskosten (Verwahrungsgebühr KV 25300) und im Fall von Genehmigungen auf Verkäuferseite, für die bei der Lastenfreimachung anfallenden Treuhandgebühren und die Grundbuchkosten der Löschung empfehlen sich möglichst genaue Regelungen. Dies gilt auch für die bei Entwurf von Löschungsbewilligungen oder Genehmigungen unter die Vollzugsgebühr fallenden Kosten der Unterschriftsbeglaubigung bei einem anderen Notar oder dem Vollzugsnotar (die KV 25100 mit 0,2-Gebühr, höchstens 70 Euro, aus dem Wert, der bei Entwurf maßgeblich wäre, also z. B. für Genehmigungen Wert nach § 98 halber Wert des Geschäfts oder anteiliger Wert, bei Löschungsbewilligungen für Grundpfandrechte nach § 53 Nennbetrag, ist nach ganz herrschender Meinung zusätzlich – egal von welchem Notar – zu berechnen, da die Gebührenfreiheit für selbständige Entwürfe nach den im 4. Buch des KV Vorbem. 2.4.1 Abs. 2 für die „Vollzugsentwürfe“ nicht gilt, so auch LG Bielefeld, Beschluss vom 17.12.2014 Az. 23 T 433-439/14 und OLG Hamm Beschluss vom 16.07.2015 Az. 15 W 152/15, auch in Rechtsprechungsdatenbank NRW).
Aus S. 83 f.:
Setzt die Vollzugsgebühr voraus, dass vom Notar angefordert wird, oder reicht ein Prüfen?
Nach Auffassung der Notarkasse München (Streifzug durch das GNotKG, 11. Aufl. 2015, Rn. 2477; ebenso Tiedtke in Korintenberg, 19. Aufl. 2015, KV Vorbem. 2.2.1.1 Rn. 22 f.), entsteht die Vollzugsgebühr nur, wenn beide Voraussetzungen – Anfordern und Prüfen – vorliegen. Wird eine Vollzugserklärung von den Beteiligten vorgelegt, ohne dass der Notar diese auftragsgemäß angefordert hat, entsteht nach dieser Auffassung keine Gebühr. Bei Diehn, Notarkostenberechnungen, 3. Aufl. 2014, Rn. 175 b ff. und 1407 d = in 4. Aufl. 2016 weiter differenziert bei Rn. 239 ff. und Rn. 2057 ff., genügt es, wenn der Notar die Beteiligten selbst um die mittelbare Anforderung bittet. Problematisiert wird a.a.O. (3. Aufl. Rn. 1407 c und 175 b ff. = in 4. Aufl. 2016 Rn. 239 ff. und Rn. 2057 ff.) auch, ob es möglich ist, die Lastenfreistellung selbst herbeizuführen, und Diehn vertritt, dass die Vollzugsgebühr in diesen Fällen für das Prüfen der Unterlagen entstehen könne, geht aber ebenfalls davon aus, dass zur Vermeidung von Mehrkosten ein Vollzugsauftrag für die Lastenfreistellung nicht erteilt werden kann und insoweit ggf. eine Beratungstätigkeit KV 24202 für Hinweise zur eigenen Tätigkeit der Klienten möglich ist (in 4. Aufl. Rn. 2057 ff., Rn. 239 ff.). Beide genannten Werke dürften in jedem Notariat sicher vorhanden sein – falls nicht, kann nur uneingeschränkt zur Anschaffung dieser aufgrund der hohen Auflagen auch preisgünstig zu nennenden Werke (siehe Übersicht S. 43 – 45) empfohlen und zur Abkürzung auf die genannten weiteren Ausführungen a.a.O. sowohl bei Notarkasse unter „Vollzugsgebühr“ als auch in Diehn a.a.O. verwiesen werden. Siehe auch oben S. 21 f.
(Ende der Zitate aus genanntem Skript).
Die Gesamtskripten des letzten Halbjahrs können in Papierform (in 2 Heftern, einmal Gesetzestext - Auszug - mit Gesetzesbegründung aus Bundestagsdrucksache - Auszug - und das selbst geschriebene Skript 99 S. in Hefter 2) für 25 Euro incl. Versandkosten und 7 % USt. bestellt werden, siehe Adresse bei filzek.de und dort noch enthaltene Bestellvordrucke. Die o.a. neuen Seminartermine im 2. Halbjahr werden dort auch in den nächsten Tagen, notfalls Wochen, eingestellt, Programmübersichten mit genaueren Daten sende ich auf Anforderung gern per EMail oder Fax oder Briefpost zu.
