Umwandlungsbeschluss enthält Satzung des neuen Rechtstr.

[Martin Filzek]

Erstmals starte ich selbst ein Thema und wäre zu nachfolgend beschriebenem Problem aus meinem letzten Skript für sachkundige Beiträge / andere Meinungen dankbar. In der Neuauflage von Mai 2017 des Korintenberg GNotKG 20. Aufl. ist hierzu bei § 109 Rn. 112 eine Kommentierung von Diehn erschienen, die sich mir noch nicht ganz erschlossen hat (Bei der Protokollierung nach §§ 36 ff. BeurkG umfasst die Amtstätigkeit grundsätzlich nicht den Entwurf des Beschlussgegenstandes. Daraus wurde bisher für den Formwechsel geschlussfolgert, der Entwurf des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung sei daher von der formwechselnden Gesellschaft zu erstellen. Allerdings sehen § 218 Abs. 1 UmwG und § 234 Nr. 3 UmwG eine Mitbeurkundungspflicht für den Gesellschaftsvertrag bzw.der Satzung vor. Daraus folgt aber, dass keine selbständige Entwurfstätigkeit vorliegt, wenn der Notar im Vorfeld der Beschlussfassung zum Formwechsel auftragsgemäß den Entwurf des neuen Gesellschaftsvertrages fertigt (Fußnote: Abw. 19. Aufl.; BDS / Bormann Rn. 68). Sie gehört kostenrechtlich nur dann zum Verfahren des Formwechsels und kann nur dann nicht gesondert abgerechnet werden, wenn die Urkunde nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet wird (Diehn, Notarkostenberechnungen, 4. Aufl. Rn. 1541).
Ende des Zitats aus Korintenberg Neuauflage, etwaige Tippfehler bitte ich zu entschuldigen (nagelneues Exemplar habe ich aufgrund versehentl. Doppelbestellung über und kann ich gebraucht abzüglich 30 % mit Rechnung versenden, falls jemand Interesse daran hat, PN oder Fax 04841 / 23 29 genügt).

Nachfolgend der Auszug aus dem eigenen Skript:

Wie ist kostenrechtlich zu bewerten bei Formwechsel-Beurkundungen im Falle von mitbeurkundeten oder zuvor im Wortlaut entworfenen Satzungsneufassungen des neu entstandenen Rechtsträgers?

1. Was folgt aus § 218 I UmwG kostenrechtlich? (Nichts.).

In neuerer Kommentar- und Anleitungsliteratur wird zum Teil vertreten (siehe insbesondere Diehn, Notarkostenberechnungen, 3. Aufl. 2014 Rn. 1034 = in 4. Aufl. von 2016 Rn. 1541unter Meinungsänderung der noch in der 2. Aufl. 2013 vertretenen Meinung, sowie ders. in Korintenberg, GNotKG, 2015, § 109 Rn. 112; Bormann in Bormann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, 2014, § 109 Rn. 88) dass aus § 218 I UmwG kostenrechtliche Folgen gezogen werden können derart, dass der mitbeurkundete Gesellschaftsvertrag des neu entstandenen Rechtsträgers Bestandteil des Formwechselbeschlusses, damit gegenstandsgleich, nicht zu bewerten sei und auch nicht Gegenstand einer gesonderten Entwurfstätigkeit sein könne (letztere Konsequenzen nur bei Diehn a.a.O., während Bormann in der genannten Kommentierung nur von Gegenstandsgleichheit ausgeht ohne weitere Folgen für eine etwaige Entwurfstätigkeit zu behandeln). Ich halte dies nicht für zwingend. In § 218 I UmwG heißt es ja „nur“: In dem Umwandlungsbeschluss muss auch der Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder die Satzung der Genossenschaft enthalten sein oder die Satzung der Aktiengesellschaft oder der Kommanditgesellschaft auf Aktien festgestellt werden. Eine Unterzeichnung der Satzung durch die Mitglieder ist nicht erforderlich.
Welche Notarkosten für eine entsprechende Beurkundung entstehen, regelt nicht das UmwG, sondern das Spezialgesetz GNotKG. Die Frage; ob für bestimmte Teile einer Urkunde derselbe oder verschiedener Gegenstand vorliegt, ist in §§ 35 I, 86 II, 109 – 111 GNotKG geregelt, und eine speziell und zuvorderst vielleicht anwendbare Norm ist § 110 Nr. 1, wonach abweichend von § 109 Abs. 1 verschiedene Beurkundungsgegenstände Beschlüsse und Erklärungen sind.
So betrachtet wäre es zwanglos möglich, selbst dann, wenn der vollständige Wortlaut des Beschlusses als auch der Wortlaut der mit zum Inhalt nach § 218 I UmwG geforderten Gesellschaftsverträge / Satzungen, gesondert zu erfassen und wegen des Zusammentreffens in einer Urkunde nach § 35 I, 86 II die jeweiligen Werte für die einheitliche 2,0-Gebühr KV 21100 zu addieren. Soweit es um hohe Werte geht, wäre für den Wert des Beschlusses der Höchstwert von 5 Millionen nach § 108 V zu beachten und für die Gesellschaftsverträge und Satzungen der Höchstwert nach § 107 I von 10 Millionen Euro. Vorausgesetzt, der konkrete Wert liegt für beide Beurkundungsarten bei 12 Millionen Euro, würde sich ein Gesamtwert von 5 + 10 = 15 Millionen ergeben.
In einem „umgekehrten“ Fall – GmbH-Gründung durch Vertrag mit in der Gründungsurkunde enthaltenem Beschluss zur ersten Geschäftsführerbestellung – entspricht es ja auch der herrschenden Meinung, dass separate Wertansätze sowohl für den Beschluss als auch für die rechtsgeschäftlichen Gründungserklärungen anzusetzen sind.
Die Frage, was ein Beschluss und was rechtsgeschäftliche Erklärungen sind, ist vielfach unklar (vgl. auch allgemein Filzek, KostO, 4. Aufl. 2009, § 47 Rn. 7 f). In fast allen Notarhandbüchern und Formularbüchern zu Umwandlungsvorgängen z. B. erscheinen die Verzichtserklärungen der einzelnen Anteilsinhaber auf Klage gegen oder Überprüfung von Verschmelzungsberichten usw. immer als „Bestandteil“ der Beschlüsse, ohne als „Erklärung“ einzelner Anteilsinhaber bezeichnet zu sein, und dennoch besteht auch hier im kostenrechtlichen Schrifttum und Rechtsprechung Einigkeit, dass es sich um nach KostO getrennt zu erfassende Vorgänge, welche einerseits für Beschlüsse die Beurkundungsgebühren § 47 KostO auslösen, und andererseits für die rechtsgeschäftlichen Erklärungen die Beurkundungsgebühren §§ 36 ff. KostO. Im GNotKG ist es nun durch die Schaffung der „Einheitsnorm“ KV 21100 so geworden, dass beide Beurkundungsarten unter dieselbe Gebühren-KV-Nummer fallen, jedoch bleibt es insofern bei dem Grundsatz der getrennten Erfassung durch die spezielle Wertvorschrift § 110 Nr. 1 GNotKG, siehe oben, so dass die einheitliche Gebühr aus addierten Einzelwerten zu berechnen ist, und die Frage einer „Gegenstandsgleichheit“ stellt sich daher nicht, auch wenn beide Beurkundungsarten dem selben Ziel dienen.

2. Begrenzte Pflichten des Notars bei Beschlussbeurkundungen nach BeurkG

Nach dem zu 1 Gesagten würde also selbst die reine Beurkundung (ohne vorherige Entwurfstätigkeit oder Entwurfsüberprüfung oder Beratung dazu) zu einer Berücksichtigung des mit beurkundeten Satzungswortlauts führen. So sehr ich dies wie oben ausgeführt für gut begründbar und am überzeugendsten halte, sind schon in der älteren Kommentarliteratur Stellungnahmen zu finden, die zu einem anderen Ergebnis kommen: Statt vieler siehe etwa Notarkasse, Streifzug durch die Kostenordnung, 9. Aufl. 2012, Rn. 1211 ff., wo es in Rn. 1211 heißt: „Gem. § 218 Abs. 1 UmwG müssen bei Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft oder in eine Genossenschaft enthalten sein oder die Satzung der Aktiengesellschaft oder der Kommanditgesellschaft auf Aktien festgestellt werden. In dem Umwandlungsbeschluss einer Kapitalgesellschaft über den Formwechsel in einer Personengesellschaft muss gem. § 234 Nr. 3 UmwG der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft enthalten sein. Die Mitbeurkundung des jeweiligen Gesellschaftsvertrages in der Urkunde über den Formwechselbeschluss ist damit nicht gesondert zu bewerten, sie ist Teil des Formwechselbeschlusses.“
Auch für diese Ausführungen bereits kann gesagt werden, dass dies nicht zwingend ist (siehe oben) – und an diese im kostenrechtlichen Schrifttum aber herrschend gewordene Meinung, vgl. auch Korintenberg, KostO, 18. Aufl. 2010, § 41 c Rn. 84 ff., knüpft nun die bei Bormann a.a.O. (Bormann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, 2014, § 109 Rn. 68, 1. Aufl. 2014 und 2. Aufl. 2016) vertretene Meinung an.
Soweit bei Diehn in der 3. Aufl. 2014 Rn. 1034 = in 4. Aufl.von 2016 Rn. 1541 des sehr nützlichen Anleitungsbuchs Notarkostenberechnungen (in Abkehr von der noch in der 2. Aufl. Sept. 2013 vertretenen Meinung, bei der eine Entwurfstätigkeit zur Satzung berechnet wurde) unter Hinweis auf diese neue Kommentierung von Bormann a.a.O nunmehr die Entwurfstätigkeit zu einer Satzung bei einem Umwandlungsvorgang nicht mehr berechnet ist, sind auch die Folgen in Frage gestellt bzw. verneint worden aus den nachfolgenden Rnrn. 1212 – 1216 der 9. Streifzug-Auflage (noch zur KostO, 2012 – in den späteren Auflagen zum GNotKG 10. Auflage von 2013 und 11. Auflage von 2015 sind die entsprechenden Hinweise, wenn ich nichts übersehe, nicht mehr enthalten, siehe jedoch die Ausführungen von Volpert in Diehn/Volpert, Praxis des Notarkostenrechts, Formwechsel, 2014, Rn. 628 ff. sowie von Bearbeiter Tiedtke in Korintenberg, GNotKG, 19. Aufl. 2015, § 108 Rn. 99) zu den Pflichten des Notars bei Beschlussbeurkundungen nach §§ 36 ff. BeurkG gegenüber den weiteren Pflichten bei Beurkundung von Willenserklärungen nach §§ 8 ff. BeurkG. Streifzug 9. Aufl. zur KostO (wie auch die späteren Veröffentlichungen von Volpert in Diehn/Volpert und Tiedtke in Korintenberg, GNotKG, 19. Aufl. 2015) weisen also darauf hin, dass für den Fall einer Entwurfstätigkeit oder Entwurfsüberprüfung oder Beratung zu der später mit beurkundeten neuen Satzung Gebühren nach §§ 145 I oder 147 KostO entstehen (im GNotKG-Zeitalter nach KV 24100 ff. bei Entwurfstätigkeit und KV 24200 ff. bei Beratung) , da aufgrund der als reine Tatsachenbeurkundung ausgestalteten Beschlussbeurkundung (die auch Rechtfertigung für die frühere Höchstgebühr für Beschlüsse von 5.000 Euro war, jetzt umgestaltet in eine Höchstgeschäftswertvorschrift § 108 V in Höhe von 5 Millionen Euro) es so zu sehen ist, dass die Herstellung des Wortlauts der zu beurkundenden Beschlüsse Pflicht der Beteiligten (Mandanten) wäre und von der Beurkundungsgebühr insoweit also nicht umfasst ist.
Grundsätzlich ist es daher meines Erachtens richtig, wenn (rein vorsorglich nur, falls man der oben zu Nr. 1 dargestellten Sichtweise, die am konsequentesten wäre, nicht folgen will, bei der schon allein für die Beurkundung von anderweitig vollständig vorbereiteten Beschlüssen und Satzungen Gebühren aus allen Teilwerten entstehen) weiterhin die zusätzlichen – über die Pflichten nach §§ 36 ff. BeurkG bei Beschlussbeurkundungen hinausgehenden – Tätigkeiten beim Entwurf abgerechnet werden, wie dies auch bis zur 2. Aufl. 2013 von Diehn, Notarkostenberechnungen, sowie bei Diehn/Volpert a.a.O. sowie auch bei Ländernotarkasse Leipzig, Leipziger Kostenspiegel, Das neue Notarkostenrecht, 2013, Teil 22 Rn. 29 am Ende, berechnet werden.
Zu kritisieren ist insoweit lediglich, dass die Entwurfsgebühren in den zuletzt genannten Veröffentlichungen separat ausgewiesen werden (was einer 1 : 1 Übernahme der bei KostO geltenden Grundsätze entspricht, als es nur separate Gebühren gab), und nicht, wie es im GNotKG vorgesehen ist, einheitliche Beurkundungsgebühren KV 21100 aus den addierten Einzelwerten von Beschlusswerten und Werten der rechtsgeschäftlichen Erklärung (hier Satzung des neuen Rechtsträgers) berechnet werden, denn hierdurch geht das vom GNotKG gewollte Prinzip der einheitlichen Gebührenberechnung für mehrere Beurkundungsverfahrensgegenstände in einer Urkunde (der Kostenschuldner profitiert hierbei in der Regel von der Degression der Gebührentabelle gegenüber dem früheren System der KostO mit separaten Gebühren aus Einzelwerten für sowohl Beschluss als auch rechtsgeschäftliche Erklärungen) verloren. Anstelle der bei Diehn/Volpert a.a.O. sowie bei Ländernotarkasse a.a.O. gesehenen separaten Entwurfsgebühren wäre daher –genau wie oben bei Nr. 1 – aus dem Gesamtwert §§ 35 I, 86 II der Gesamtbeurkundungsverfahrenswert zu bilden und daraus die KV 21100 zu berechnen.

Ende Auszug aus Skript

Zusatzfragen: Wenn man davon ausgeht, dass der Entwurf und gar der Entwurf rechtsgeschäftlicher Erklärungen, als die man eine Satzung sehen kann, nicht zu den Pflichten der Beschlussbeurkundung gehört und man nimmt nicht Hinzurechnung nach § 110 Nr. 1, 35, 86 an:

Was ist von einer Beratungsgebühr für den Entwurf der Satzung zu halten? Und welche genau, die erste allgemeine Beratungsgebühr oder die spezielle zur Vorbereitung von Hauptversammlugnen u. Ä.?

Wie gesagt, wäre für sachkundige Meinungen zu diesem Thema dankbar. Es ist oft eine Frage, die sich bei den an mich gesandten "Hausaufgaben" zur Notarkostenberechnung stellt (siehe Internetseite filzek.de unter Notarkosten-Dienst) und bislang stelle ich die Problematik immer nur wie oben beschrieben dar und überlasse den Einsendern, je nach Einzelfall und Einschätzung, zu welcher Abrechnung sie sich selbst entscheiden.

[Martin Filzek]

Ich antworte mir schon mal selbst, was natürlich keinesfalls andere von weiteren Diskussionsbeiträgen zu dem interessanten und oft hohe Notarkostenbeträge betreffenden Thema abhalten soll.

Gestern habe ich die erste Ergänzungslieferung zu dem Ende letzten Jahres erschienenen sehr gründlichen GNotKG-Kommentar Rohs/Wedewer erhalten, wo ich folgende mich nun am meisten überzeugenden Ausführungen von Waldner in § 108 Rn. 47 gefunden habe, hier auszugsweise wie folgt zitiert:

"Auf den Formwechsel sind die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden (vgl. § 197 UmwG), so dass ggf. in dem Umwandlungsbeschluss auch der Gesellschaftsvertrag der GmbH oder das Statur der Genossenschaft enthalten sein oder die Satzung der AG oder der KGaA festgestellt werden muss (vgl. § 2118 UmwG). Diese Verträge usw. sind nicht zusätzlich zu bewerten (Fußnote 91 mit Nachweis Korintenberg/Tiedtke, 20. Aufl., § 108 Rn. 99). Es handelt sich nicht um die Gründung einer neuen Gesellschaft, sondern lediglich um einen die Identität der Gesellschaft nicht berührenden Vorgang, der mit einer Satzungsänderung verglichen werden kann. Wirkt der Notar bei der Formulierung der Satzung mit oder überprüft er den ihm vorgelegten Text, kann daneben eine Beratungsgebühr Nr. 24203 anfallen. ..."

[Manfred Fisch]

Es handelt sich nicht um die Gründung einer neuen Gesellschaft, sondern lediglich um einen die Identität der Gesellschaft nicht berührenden Vorgang, der mit einer Satzungsänderung verglichen werden kann. "

Nach dieser Logik ist also daneben ein Beschluss ohne bestimmtem Geldwert abzurechnen, ja?

[Martin Filzek]

Es handelt sich nicht um die Gründung einer neuen Gesellschaft, sondern lediglich um einen die Identität der Gesellschaft nicht berührenden Vorgang, der mit einer Satzungsänderung verglichen werden kann. "

Nach dieser Logik ist also daneben ein Beschluss ohne bestimmtem Geldwert abzurechnen, ja?

Ich habe Zweifel, ob es lohnt, auf den kurzen Fragebeitrag näher einzugehen, entscheide mich aber im Zweifel diesmal doch dafür:

Zunächst halte ich für ergänzenswert, dass nicht wie durch die auszugsweise Zitat-Funktion in #3 bisher wieder gegeben, ich diesen einen Satz gesagt bzw. geschrieben habe, sondern ich habe ihn nur auszugsweise aus einer anderen Veröffentlichung von Waldner in dem Loseblattkommentar Rohs/Wedewer wie in #2 näher beschrieben zitiert.

Nun zur Frage selbst, obwohl sie wohl schon sieben Minuten nach meinem Einstellen gestellt wurde und ich fürchte, dass hier ein Reflex vorliegt, aus allen meinen Beiträgen wegen eines Ärgers über eine frühere Auseinandersetzung immer etwas herauszupicken und zu hinterfragen, was vielleicht bei längerer Überlegung und Würdigung des Gesamtzusammenhangs der Probleme auch unterbleiben könnte. Aber ich will ja nichts auf die Goldwaage legen und gutgmütig wie ich bin dennoch also eine weitere Antwort:

Natürlich lässt sich die auszugsweise Zitierung aus meinem längeren auszugsweisen Zitat von Waldner zu dem genannten Problem nicht in der Weise verstehen, dass neben dem Beschluss über den Formwechsel - der eigentlich nach seiner Art als Beschluss mit unbestimmtem Geldwert zu qualifizieren wäre, wenn sich der Gesetzgeber, aktuell in § 108 Abs. 3 GNotKG, nicht anders für das Aktivvermögen des Rechtsträgers entschieden hätte - nicht so verstehen, dass die Mitbeurkundung der neuen 'Satzung zusätzlich noch mit einem unbestimmten Geldwert insoweit hinzu gerechnet werden dürfte.

Ergibt sich aber alles bei vollständiger Lektüre der früheren Beiträge hier sowie erst recht natürlich der vollständigen Ausführungen zu dieser Frage bei Waldner in Rohs / Wedewer § 108 bzw. auch in anderen Kommentaren.

[Manfred Fisch]

1. Kann ich schnell Lesen, 7 Minuten für Deinen Beitrag sind nun keine Wahnsinnszeit

2. War Sinn und Zweck des Hinterfragens eigentlich nur, dass niemand dieses Zitat genau in diese Richtung versteht. Höflich wie ich bin, wollte ich jedoch Dir die Möglichkeit der Klarstellung überlassen (der weniger geneigte und/oder sachverständige Leser könnte nämlich genau das von mir Angesprochene hineininterpretieren)

[Martin Filzek]

Ach so. ja, dann vielen vielen Dank.